【小结】黄京平扫黑除恶历史转型的实体法标志——反有组织犯罪法中刑法规范的定位

2024年05月13日

　　摘要

　　反有组织犯罪法实质上部分修改了我刑法关于惩治黑恶势力犯罪的既有规定。由司法规范确定的半正式制度，发展为专门法律规定的正式制度，是反有组织犯罪法刑法规范的重要特征。在防治有组织犯罪的整体法秩序构建并运行之后，惩治规范与防治规范的功能协调，集体现于惩治规范应以严格限制入罪精准裁处刑罚为适用准则，防治规范努力追求最佳的有组织犯罪治理效果；具体表现为惩治规范以狭义有组织犯罪为适用对象，防治规范以广义有组织犯罪为适用范围。反有组织犯罪法新增涉有组织犯罪的治安规范，也是对刑法既有规范进行实质修改的方式，这种治安规范，因体系地位的特殊性，具有惩治规范和防治规范的双重功能。

　　2021年12月24日第十三届全人大常委会第三十二次会议通过 将于2022年5月1日施行的反有组织犯罪法，开启了我常态化扫黑除恶的历史新阶段。理解这一新的历史阶段，可以有不同的视点。与历史上有过的打黑除恶专项斗争和相应的司法活动不同，根据家政策的调整和部署，以及惩治黑恶势力犯罪实际依据的实体规范，可以将始于2018年的扫黑除恶司法活动细分为4个阶段。不同阶段所依据的具体实体规范，实际决定了各个时期追究黑恶势力犯罪刑事责任的规模力度和基本特点。在与过往的3个阶段进行比较的基础上，充分理解最新历史阶段惩治黑恶势力犯罪的刑法规范的特征和功能，是确保扫黑除恶斗争始终在法治轨道上运行的重要前提。反有组织犯罪法实质上部分修改了我刑法关于惩治黑恶势力犯罪的既有规定。从宏观层面分析，反有组织犯罪法的刑法规范，以及防治有组织犯罪的整体法秩序构建并运行之后，相关惩治黑恶势力犯罪的刑法规范，至少具有以下几方面的特征。

　　一由半正式制度发展为正式制度

　　以实际适用的实体规范为标准，2018年年初开始的为期三年的运动式扫黑除恶即扫黑除恶专项斗争，明显区分为两个不同的阶段。也就是说，从具体适用的刑法规范包括立法规范和司法规范上看，运动式扫黑除恶分为实体规范较为原则和实体规范相对具体的两个阶段。由于反有组织犯罪法施行之前，我法律体系关于惩治黑恶势力犯罪的刑法规定是稳定不变的，所以，实体规范较为原则，实际是指司法规范较为原则，相应的，实体规范相对具体，就是说司法规范的规定具体明确，统一法律适用的实际功能较强。

　　实体规范较为原则的阶段，约占运动式扫黑除恶一半的时间。但相对原则的实体规范，对生效裁判的实际影响并未占到案件数量的一半， 或者说， 以通常的或专项斗争期间的办案规律推算， 较为原则的实体规范， 只对少于一半或者相对较少的涉黑涉恶案件的生效裁判有实质性影响。关于开展扫黑除恶专项斗争的通知，是开启扫黑除恶专项斗争的基本政策依据。随后出台的最高人民法最高人民检察公安部司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见法发〔2018〕1号，以下简称指导意见，是运动式扫黑除恶前期所依据的基本司法规范。指导意见开宗明义阐明，为贯彻落实关于开展扫黑除恶专项斗争的通知精神，统一执法思想，提高执法效能，依法准确有力惩处黑恶势力犯罪，严厉打击村霸宗族恶势力保护伞以及软暴力等犯罪，根据刑法②刑事诉讼法及有关司法解释等规定，针对实践遇到的新情况新问题，就办理黑恶势力犯罪案件若干问题制定该指导意见。需要特别注意的是，根据指导意见第36条的规定，指导意见颁布实施后，最高人民法最高人民检察公安部司法部联合发布或者单独制定的其他相关规范性文件，内容如与指导意见有关规定不一致的，应当按照指导意见执行。

　　具体实例如，最高人民法最高人民检察公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要法发〔2009〕382号，以下简称2009年纪要，对恶势力团伙的基本构成要件之一，明确规定为纠集者骨干成员相对固定，而指导意见将这一成立条件修改为纠集者相对固定。因此，并结合其他构成要件的调整，指导意见为了实现对恶势力犯罪从严惩处的目的，明显降低了恶势力团伙的认定门槛。有关实证研究显示，在运动式扫黑除恶的前期，即司法规范较为原则的阶段，司法机关认定的恶势力犯罪，呈现以下几个方面的特点1在以往持续稳的基础上，刑事司法认定的恶势力案件陡然增长，并且数倍于黑社会性质组织的案件，最高是黑社会性质组织的5倍有余。2在刑事司法认定的恶势力案件，恶势力团伙案件，通常是恶势力犯罪集团案件的1.5倍至3倍多。也有分析数据显示，自2009年纪要实施至扫黑除恶专项斗争开始之前的期间内，被认定为恶势力的案件，恶势力犯罪集团的案件数量约占6。这在一定程度上说明，扫黑除恶专项斗争的开展，尤其是刑事司法规范的变化，直接影响了恶势力的司法认定规模，以及恶势力团伙与恶势力犯罪集团的比例关系。3由于司法规范的效力等级相对较弱，规范内容较为原则，而且刑事政策倾向实操作惯对规范适用标准的实际影响明显加大，导致在包括恶势力认定及处罚方面，难以绝对避免出现随意定性乱贴标签，尺度不一畸轻畸重等苗头性问题，这集体现于部分恶势力团伙恶势力犯罪集团案件的定性标准把握失准把握失衡。

　　2019年4月9日施行的最高人民法最高人民检察公安部司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见法发〔2019〕10号，以下简称刑事案件意见，以及同日施行的关于办理套路贷刑事案件若干问题的意见关于办理实施软暴力的刑事案件若干问题的意见关于办理黑恶势力刑事案件财处置若干问题的意见等，标志着运动式扫黑除恶进入司法规范相对具体的阶段。其，刑事案件意见着重针对地方公检法机关对于恶势力的认识分歧较大执法尺度把握不一，一定程度上影响了打击效果的突出问题，明确规定了认定恶势力团伙恶势力犯罪集团的细化操作标准， 以及惩治恶势力犯罪正确运用宽严相济刑事政策的具体要求。与刑事案件意见相关联，其他实体规范，也从不同的侧面进一步细化了恶势力实施的具体犯罪的成立条件，如恶势力采用软暴力手段实施套路贷，构成具体违法犯罪的成立条件。有关实证研究证实了刑事案件意见的实施效果依法从严量刑的力度加大，涉黑涉恶案件判处刑罚重刑率上升了32.5，10年以上有期徒刑各个刑罚区间的被告人人数百分比均有较大幅度提升；检察机关与审判机关对涉恶案件公诉裁判意见不一致的情况得到改变，涉恶案件公诉裁判的定性意见趋于一致，实现了案件办理的法律效果政治效果和社会效果的统一；改变涉黑涉恶案件不敢适用不愿适用认罪认罚从宽制度的情况，提升了司法机关对黑恶势力犯罪案件适用认罪认罚从宽制度的积极性，适用认罪认罚从宽制度人数占比由0.9提高至8.3。

　　始于2021年年初的常态化扫黑除恶，以反有组织犯罪法的施行为时间节点分为两个阶段，前一阶段，指导意见和刑事案件意见等一系列司法规范，依然是办理涉黑涉恶案件的具体认定标准；后一阶段，办理黑恶势力犯罪案件，除以既有立法规定和有效司法规范为基本依据外，应高度重视反有组织犯罪法对刑法既有规定的实质修改，并根据专门法律对刑法所进行的实质修改，决定既有司法规范是否具有继续适用的效力。以专门法律对恶势力组织概念的规定为例，反有组织犯罪法草案第2条第2款规定恶势力组织，是指经常纠集在一起，以暴力威胁或者其他手段，多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压群众，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。与指导意见第14条第1款和刑事案件意见第4条的规定相比，立法草案降低恶势力认定门槛的意图十分明显。受反有组织犯罪法草案这一初始目的的制约，立法草案的恶势力组织，实际是一个比广义恶势力外延更大的概念。针对草案关于恶势力组织概念的界定，与扫黑除恶专项斗争的有关指导意见和实践掌握的标准不尽一致，可能导致将恶势力犯罪泛化到一般的团伙犯罪，打击面过大的问题，全人大宪法和法律委员会经过研究，建议根据专项斗争的实践经验，在恶势力组织的概念增加在一定区域或者行业领域内扰乱经济社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响的特征条件。与此同时，尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织的违法二字被删除，改为尚未形成黑社会性质组织的犯罪组织。于是，从反有组织犯罪法草案到反有组织犯罪法草案二次审议稿，第2条第2款的规定有了质的变化，从可能包括一般犯罪团伙的泛化定义或扩张倾向明显的广义恶势力，转变为专指恶势力犯罪集团的法律概念。在此基础上，专门法律将司法规范的恶势力改称为恶势力组织，就不仅有表述方式调整的意义，更使得反有组织犯罪法第2条第2款的规定，有了不同于既有司法规范的全新意涵，司法规范广义的恶势力，被专门法律严格限制为恶势力犯罪集团。反有组织犯罪法的这一规定，是对刑法第294条规定的组织领导参加黑社会性质组织犯罪的重要补充规定，它不仅使惩治恶势力的半正式制度升格为惩治恶势力组织的正式制度，而且以此为基础，构建了惩治黑社会性质组织犯罪与惩治恶势力组织犯罪紧密衔接的全新刑事责任体系。反有组织犯罪法对刑法既有规定的实质性修改，使惩治恶势力组织犯罪的司法活动有了符合形式法治要求的基本保障；提升惩治黑恶势力犯罪的法治化水准，是反有组织犯罪法刑法规范的最重要历史价值。

　　二惩治规范与防治规范的功能协调

　　反有组织犯罪法施行之后，常态化扫黑除恶进入最新的阶段。此阶段适用刑法规范惩治黑社会性质组织犯罪恶势力组织犯罪，与过往运动式扫黑除恶或常态化扫黑除恶的最大不同是，惩治黑恶势力犯罪的刑法规范，被纳入防治有组织犯罪的规范体系之内。惩治规范纳入防治规范体系，或者在防治规范的整体法秩序适用惩治规范，面临的问题有1宏观上，刑法规范实施的力度刑法规范适用的范围刑法规范功能的实现，是否可以完全独立于防治有组织犯罪的整体法秩序？也就是说，无论是适用既有的惩治黑社会性质组织犯罪的刑法规范，还是适用反有组织犯罪法新增的惩治恶势力组织犯罪的刑法规范，以及反有组织犯罪法修改的惩治有组织犯罪的刑法规范，是否可以不受防治有组织犯罪的整体法秩序的制约或影响？2如果认为防治规范应当制约惩治规范的适用，那么，在微观上，是否应当根据防治有组织犯罪的立法目的立法原则，对既有的刑法规范和反有组织犯罪法新增的修改的刑法规范，重新进行解释，以妥当地调控惩治黑恶势力犯罪的规模力度，当严则严当宽则宽，收获防治有组织犯罪的最佳效果。可以说，适用惩治黑恶势力犯罪的刑法规范，能够实现的良好法律效果与良好社会效果的统一，就是防治有组织犯罪的最佳效果。前述问题，归根结底，就是应否为满足社会治理的需求，特别是为预防和治理有组织犯罪的需求，以恪守刑法基本原则为基础，对惩治有组织犯罪的刑法规范作必要的限制解释或扩张解释？换言之，在反有组织犯罪法施行之后，防治有组织犯罪的实定法秩序，对惩治有组织犯罪的刑法规范，应否具有重新校准其功能定位的支配作用？本文对此持肯定立场。

　　不同领域的社会治理，在总体目标确定之后，实际被分为两类一类是总体目标就是阶段性目标，总体目标与阶段性目标一致，始终不变，由此决定，不同阶段的治理需求也就没有明显的差异。例如，对涉毒品违法犯罪的治理，便属于此类。另一类是围绕总体目标的实现，分解出不同阶段的目标；相应的，各个时期的具体治理需求也会呈现阶段性明显的差异。防治有组织犯罪的社会治理，就属于此类。为实现防治有组织犯罪的总体目标，家适时调整政策部署，改变以往单纯依赖或极度依赖打黑除恶专项斗争的做法， 将扫黑除恶明确划分为运动式扫黑除恶与常态化扫黑除恶两类不同的运行方式，即两类实施手段制度依赖阶段目标明显不同又彼此衔接的社会治理行动。其，运动式扫黑除恶，主要依托刑事法律制度，以适用惩治黑恶势力犯罪的刑法规范为基本手段，阶段性目标是将坐大成势的黑恶势力基本铲除肃清；常态化扫黑除恶，应在防治有组织犯罪的整体法律秩序，妥当使用刑事制裁手段，阶段性目标重点在于防范新的黑恶势力从无到有由变大。常态化扫黑除恶的阶段性目标，与防治有组织犯罪的治理行动的总体目标基本一致。据此，可以说，一定意义上，常态化扫黑除恶的前期，即2021年年初至2022年5月1日反有组织犯罪法施行的阶段，实际是由运动式扫黑除恶转向常态化扫黑除恶的过渡阶段，或者说是真正意义的常态化扫黑除恶的准备阶段。因为，反有组织犯罪法的施行，才意味着防治有组织犯罪的基础法律体系初步建立健全并实际进入运行状态，才标志着真正意义的常态化扫黑除恶正式启动；从此，惩治有组织犯罪的刑法规范，才正式开始在防治有组织犯罪的整体法秩序发挥必要有限的作用，才具有了单纯依赖或极度依赖刑事制裁手段时期所没有的全新意涵。

　　虽然，从防治有组织犯罪的整体法秩序与惩治有组织犯罪的刑法规范的关系看，追求有组织犯罪最佳治理效果的防治规范，实际制约着严格入罪精准处刑的惩治规范的适用标准，或者说，防治有组织犯罪的社会治理需求，理应是实际是制约惩治规范适用力度适用范围的客观因素。但是，又必须承认，防治有组织犯罪的社会治理需求，并不是纯粹客观的。它至少是由客观的犯罪态势和主观的治理目的构成的。其，客观的犯罪态势，既与刑法立法规制的形式有关，也与刑事司法惩治的实际效果有关。比如，刑法第294条明确规定了组织领导参加黑社会性质组织罪，在反有组织犯罪法之前并没有关于恶势力组织的立法规定，这样的立法现实，对扫黑除恶专项斗争的具体司法认定标准，就会有实际效果不同的约束力，也就直接影响黑社会性质组织犯罪恶势力犯罪的实际认定规模。具体说，就是恶势力案件数倍于黑社会性质组织案件，恶势力团伙案件数倍于恶势力犯罪集团案件的现象。或者说，就是属于半正式制度的恶势力的认定规模，明显大于或超出属于正式制度的黑社会性质组织的认定规模。主观的治理目的，不应是随意确定的行动目标，必须基于科学的认识对现实的犯罪态势未的犯罪趋势有一个恰当的评估，进而根据有组织犯罪的客观规律， 以及能够利用的防治有组织犯罪的制度资源， 理性设定可以达到的目标。具体而言，彻底铲除黑恶势力是一项长期艰巨的任，彻底根绝黑恶势力犯罪是不可能的，过度倚重刑事制裁手段惩治有组织犯罪，或者片面强调没有刑法保障的防治有组织犯罪的治理行动，都只能获得难以为继的暂时效果；只有充分调度恰当协调防治规范与惩治规范的功能，以依法采用刑事制裁手段为保障，最大限度地实现防治有组织犯罪的可持续治理效果，才是理性的妥当的防治有组织犯罪的治理目标。

　　在经历了三年为期的扫黑除恶专项斗争，特别是由运动式扫黑除恶转向常态化扫黑除恶的过渡阶段之后，真正意义的常态化扫黑除恶，即将随着反有组织犯罪法的施行正式开启。这是由惩治黑恶势力犯罪为重，向防治有组织犯罪为本转型的重要契机。防治有组织犯罪的社会治理需求，开始统摄惩治有组织犯罪的刑事司法活动，是由客观的犯罪态势和主观的治理目的决定的。

　　关于客观的犯罪态势，虽然官方披露的数据极其有限，但是，我们仍然可以根据相关数据推知黑恶势力犯罪的大致现状和未趋势。

　　先看全性数据。为期三年的扫黑除恶专项斗争期间，全打掉涉黑组织3644个，涉恶犯罪集团个，抓获犯罪嫌疑人23.7万人，缉拿目标逃犯5768人，境内目标逃犯全部缉拿归案，境外目标逃犯到案率达88.7，名涉黑涉恶违法犯罪人员投案自首。同时期，全检察机关批捕涉黑涉恶犯罪14.9万人，起诉23万人，其起诉组织领导参加黑社会性质组织犯罪5.4万人，是前三年的11.9倍。对未以涉黑涉恶移送起诉的，依法认定5732件，占起诉数的15.9；以涉黑涉恶移送，依法不认定2.1万件，占受理数的36.3。坚持除恶尽，起诉涉黑涉恶保护伞2987人。同时期，全审判机关审结涉黑涉恶犯罪案件件5人，结案率99.4，重刑率达34.5。坚持打伞破网，审结公职人员涉黑涉恶保护伞犯罪案件2668件。与这组扫黑除恶专项斗争的司法统计数据形成鲜明对比的， 是2021年年底公开的几乎一整年的常态化扫黑除恶统计数据2021年以，全又打掉涉黑组织164个涉恶犯罪集团1018个，抓获犯罪嫌疑人1.4余万人，判处黑恶罪犯5360人，保持了对黑恶犯罪露头就打的高压态势。此外，2021年，全检察机关起诉涉黑涉恶犯罪2.1万人。

　　再以部分省市的数据为例。为期三年的扫黑除恶专项斗争期间，湖南省检察机关依法批捕涉黑涉恶犯罪9698人起诉人，在全率先实现案件全部清结。发现并移送保护伞线索1074件，起诉保护伞183人，直接立案侦查保护伞41人。既坚决防纵防漏又避免人为拔高，依法监督侦查机关立案134件，改变侦查机关黑恶定性1168件，纠正漏捕1055人，纠正遗漏同案犯962人，纠正移送起诉遗漏罪行1475人，不批捕876人，不起诉317人，提出抗诉145件。2021年，湖南省检察机关起诉涉黑涉恶犯罪1055人。同样是扫黑除恶专项斗争期间，北京市审判机关审结一审涉黑涉恶犯罪案件165件，判处罪犯745人。坚持扫黑除恶与反腐败同步发力，依法审结涉黑恶腐败及保护伞案件69件92人。2021年，北京市审判机关审结涉黑涉恶案件21件52人，涉黑涉恶保护伞案件11件11人。所有这些数据，都是科学评估黑恶势力犯罪的现实状态未趋势，进而理性确定防治有组织犯罪的治理目的的客观基础。

　　比较运动式扫黑除恶的司法统计数据与常态化扫黑除恶的执法办案数据， 我们可以相信，扫黑除恶专项斗争集打击已将坐大成势的黑恶势力基本铲除肃清的判断，是有客观依据的。正是以此为基础，常态化开展扫黑除恶斗争的重点在于防范新的黑恶势力从无到有由变大，就合乎逻辑地成为理性的防治有组织犯罪的治理目的。

　　防治有组织犯罪治理目的的实现， 是以防治有组织犯罪的整体法秩序为基本保障的。可以说，在防治有组织犯罪的整体法秩序构建并运行前后，惩治有组织犯罪的刑法规范，具有完全不同的实践形态。在专门针对有组织犯罪的防治规范体系构建之前， 惩治黑恶势力犯罪的刑事司法，更多或主要受基本刑事政策的影响，尤其是受阶段性刑事政策的支配，具体适用的司法规范政策指引的成分较多，或者司法规则与政策指引界限不清，甚至政策指引直接参与案件定性判断。在专门针对有组织犯罪的防治规范体系形成之后，家的基本刑事政策和扫黑除恶的专门刑事政策，已经实际转化为防治有组织犯罪的工作机制法律制度，惩治有组织犯罪的刑法规范，实际已被纳入由这些工作机制法律制度构成的整体法秩序之；在防治规范体系的统摄之下妥当发挥惩治规范的功能，不仅能够明晰防治规范与惩治规范各自规制的范围，使防治规范的功能与惩治规范的功能达到最佳的协调状态，而且是坚持在法治轨道上常态化开展扫黑除恶斗争的必要可靠保障。

　　办公厅办公厅关于常态化开展扫黑除恶斗争巩固专项斗争成果的意见以下简称意见，标志着防治有组织犯罪的工作机制基本建立健全，也是制定反有组织犯罪法的重要指引之一。意见明确了常态化扫黑除恶的总体要求，包括加强系统治理依法治理综合治理源头治理，持续保持对黑恶势力违法犯罪的高压态势，形成有效震慑，持续提高扫黑除恶法治化规范化专业化水，为推进家治理体系和治理能力现代化奠定坚实基础。意见围绕常态化开展扫黑除恶斗争，着重提出要建立健全6个方面的机制1建立健全源头治理的防范整治机制。主旨是把源头治理作为治本之策，对行业领域和农村地区持续强力整治，让黑恶势力无处生根。具体措施包括全面落实村组织书记由县级委组织部门备案管理制度和村两委成员资格联审机制等。2建立健全智能公开的举报奖励机制。具体措施有对群众举报的涉黑涉恶线索统一分流转办， 实行分级核查和上级复核办结制， 建立省市县举报线索核查三级联动机制，加强总体形势研判等。3建立健全打早打的依法惩处机制。强调常态化扫黑除恶的重点在于防范新的黑恶势力从无到有由变大，要求对涉黑涉恶犯罪实现发现在早处置在，避免坐大成势，明确要保持高压态势，把打击锋芒始终对准各类黑恶势力违法犯罪苗头，坚持露头就打消除后患，同时要严格依法办案，严格执行法律法规及相关司法解释规范文件等，确保扫黑除恶斗争始终在法治轨道上运行。4建立健全精准有效的督导督办机制。这是总结专项斗争成功经验而建立健全的机制，具体措施包括定期开展四级督导，机动开展特派督导，精准开展案件督办，持续改进督导督办方式方法，坚持发挥督导利剑作用。其，保留全扫黑办特派督导专员队伍并持续优化结构，以利推动破解重点难点问题。5建立健全激励约束的考核评价机制。具体措施有健全激励与惩戒并重的责任体系，推动建立健全黑恶势力违法犯罪问责倒查机制等。6建立健全持续推进的组织领导机制。具体措施包括参照原有全扫黑除恶专项斗争领导组组成和分工，成立全扫黑除恶斗争领导组及其办公室，各级委和有关部门保留相应领导和办事机构，实现常态化运行。

　　以上常态化扫黑除恶的各种机制与打早打的依法惩处机制之间的关系，就是常态化扫黑除恶的防治规范与惩治规范基本关系的表现形式或实现路径的重要方面。在对有组织犯罪系统治理依法治理综合治理源头治理的机制体系，适用刑法惩治黑恶势力犯罪的目的，早已不只是将坐大成势的黑恶势力基本铲除肃清， 而主要是为了防范新的黑恶势力从无到有由变大，持续保持对黑恶势力违法犯罪的高压态势，把打击锋芒始终对准群众反映最强烈最深恶痛绝的各类黑恶势力违法犯罪苗头，坚持露头就打消除后患。

　　第一，在新的防治规范体系，惩治规范的核心要义就是为打早打提供保障，而不是没有法律根据地调整惩治规范的适用重心，违背刑法基本原则超出刑法明确规定，将不符合法定规格的违法行为认定为犯罪，甚至将一般团伙犯罪认定为恶势力犯罪。例如，防范和整治村霸机制不断健全，是常态化扫黑除恶的重要防治举措之一。有关方面深入贯彻落实办公厅办公厅关于夯实筑牢农村基层组织战斗堡垒防范整治村霸问题的意见，不断健全完善防范整治村霸的制度机制，持续整治村霸等黑恶势力干扰侵蚀基层政权等问题。2021年，各地在村社区两委集换届过程，严格落实两委人员资格联审制度，细化候选人负面清单，取消9.3万名不符合条件人员参选资格，把存在村霸涉黑涉恶等问题人员挡在门外。显而易见，这才是发现在早处置在的有效防治措施，其效果远胜于过度依赖刑事制裁手段的做法，也可以避免不当适用刑法的违法做法。

　　第二，打早打是防治有组织犯罪规范体系的直接目标终极目的，打准打实才是惩治有组织犯罪的规范适用应有的品格。所以，意见特别强调要严格依法办案，严格执行法律法规及相关司法解释规范性文件等，确保扫黑除恶斗争始终在法治轨道上运行。明晰打早打与打准打实的关系，准确把握打准打实的法治含义，最关键的是，禁止在刑法明确规定之外，对违法甚至犯罪行为进行影响法律责任属性和程度的否定评价，或者对案件做没有刑法根据的定性判断。比如，根据反有组织犯罪法第2条第1款特别是第2款的规定，并结合刑法第26条第2款规定的实质精神，恶势力组织应仅指恶势力犯罪集团，不包括恶势力团伙。在反有组织犯罪法施行之后，除非完全符合恶势力组织的法定条件，刑事司法不再有对案件定性为恶势力团伙的刑法依据。

　　第三，打早打具有明显的政策指引性质，也是扫黑除恶刑事政策在常态化扫黑除恶机制体系的相对具体化，难以转换为便于操作的刑事司法规则。因此，具有政策指引属性的机制性规范，应当在条件成熟时尽可能转化为专门法律规定的具体法律制度，反有组织犯罪法新增或修改的刑法规范，就是将打早打的政策指引转化为打准打实的法律依据的标志性规范。例如，反有组织犯罪法第2条第2款关于恶势力组织的规定，第69条对有积极参加恶势力组织，为有组织犯罪活动提供资金场所等支持协助便利等情形，尚不构成犯罪的，予以拘留等治安处罚的规定等，就是对黑恶势力违法犯罪准确定性，严格区分罪与非罪界限，杜绝对案件做没有法定根据的定性的最新制度规定。这样，政策性特征浓厚的打早打惩处机制，才会与以打准打实为原则的刑事惩治规范实现有效对接。

　　必须承认，在我，防治有组织犯罪的规范体系，实际就是防治有组织犯罪的实定法秩序。构成这一整体法秩序的，是工作机制和法律制度两类规范。其，由家社会治理政策刑事司法政策直接支配的工作机制，是支撑实定法秩序合理构建确保实定法秩序正常运行不可缺少的基本遵循家社会治理政策刑事司法政策的基本精神，从重要的工作机制延伸生成具体的法律规定，并使具体的法律规定体系化，才是防治有组织犯罪的实定法秩序正式形成的标志。正是因为我现有反有组织犯罪的法律制度虽具备一定规模，但仍比较分散未成体系，部分文件效力位阶低，防范治理和保障等相关法律规定比较缺乏，聚焦有组织犯罪新动向，对法律规定不明确法律适用不统一依法惩治不精准等问题作出相应规定，就成为反有组织犯罪法努力的方向，也凸显了这部专门法律的制定必要性。反有组织犯罪法确立的防治有组织犯罪的法律体系，主要由几个方面构建而成1明确依法防治有组织犯罪的基本问题。主要包括界定了有组织犯罪的范围，明确了反有组织犯罪的工作方针工作理念工作要求等。2确立家社会一体防治体系。主要包括明确了有组织犯罪防治的参与主体，明确了有组织犯罪防治的重点方面，明确了专门的法律责任等。3系统构建反有组织犯罪保障机制。除对保障措施做出一般规定外，还规定了特别保障措施，以及其他相关制度的配套保障措施。4统筹内际反有组织犯罪工作。主要包括明确规定对境外黑社会组织的打击和防范，明确了开展际合作的依据和部门，明确了开展际司法合作的专项要求等。

　　反有组织犯罪法第4条规定的惩防并举标本兼治，是贯穿整部法律，对各项具体法律制度的构建和适用具有指导和制约意义的基本原则。例如，在立法过程，针对反有组织犯罪法草案二次审议稿第11条规定的不足之处，宪法和法律委员会经过研究，建议增加规定，发现因实施有组织犯罪受过刑事处罚的，应当依照有关规定及时作出处理。最终，为防止黑恶势力向基层组织渗透，根据加强基层组织建设防范和惩治村霸的有关文件精神，总结实践经验，反有组织犯罪法第12条对基层群众性自治组织换届选举的联审机制作了规定，明确民政部门应当会同监察机关公安机关等有关部门，对村民委员会居民委员会候选人资格进行审查，发现因实施有组织犯罪受过刑事处罚的，应当依照有关规定及时作出处理。这条规定，是惩防并举标本兼治原则最直接的体现。反有组织犯罪法施行之后，在实适用该条，必须直面一个尖锐的问题在反有组织犯罪法，作为惩治对象的有组织犯罪与作为防治对象的有组织犯罪，是否具有完全一致的含义？这实际也是整部法律适用面临的一般性问题。笔者以为，只有区别理解惩治规范的有组织犯罪与防治规范的有组织犯罪，才符合反有组织犯罪法的立法目的立法原则，才能使惩治规范的功能与防治规范的功能达到最佳的协调状态。简言之，两种不同类别的规范，有组织犯罪的区别，主要集于是否包括恶势力团伙犯罪完整意义上，除境外的黑社会组织犯罪外，惩治规范的有组织犯罪，只包括黑社会性质组织犯罪和恶势力犯罪集团犯罪；防治规范的有组织犯罪，除黑社会性质组织犯罪和恶势力犯罪集团犯罪以外，还包括恶势力团伙犯罪。也就是说，反有组织犯罪法的有组织犯罪，有狭义与广义之分，惩治规范是狭义的有组织犯罪，防治规范是广义的有组织犯罪。狭义的有组织犯罪，符合适用刑法规范应当打准打实的准则，广义的有组织犯罪，与防治规范追求打早打的目的相一致。还以反有组织犯罪法第12条的规定为例，基层群众性自治组织换届选举的联审机制，如果不对有恶势力团伙犯罪前科的候选人依照有关规定及时作出处理，就根本不能发挥预防和治理有组织犯罪的基本功能，也与防范和整治村霸机制的功效不配套相抵触。

　　三治安规范的体系地位及双重功能

　　反有组织犯罪法是贯彻落实关于扫黑除恶常态化的决策部署，总结扫黑除恶专项斗争的实践经验的重要立法成果。立法草案正式通过前的评估会议认为，草案深入贯彻落实决策部署，坚持从情和实际出发，坚持法治思维和问题导向，系统总结扫黑除恶斗争的实践经验，突出预防和惩治的要求，明确了一系列的重要制度措施，对于保障在法治轨道上常态化开展扫黑除恶工作，建设更高水的安法治，具有重要意义。草案的具体制度设计合理，具有较强的针对性和可操作性。一定意义上，这样的评价，更适合反有组织犯罪法增设的治安处罚规定，包括第69条第70条第71条的规定。其，具体用于评价反有组织犯罪法第69条的规定，更为恰当，毫不过分。笔者以为，该条规定，对完善或健全惩治有组织犯罪的刑事实体制度，价值远大于甚至超过传统意义刑法规范的增设或修改。

　　立法过程，该条规定内容的调整包括修改增加删减，能够在一定程度上说明立法增设这一治安规范的目的，明确立法的具体目的，有助于准确把握治安规范的实质精神，使治安规范在制度体系的功能得到充分发挥。相对于反有组织犯罪法草案第76条的规定，反有组织犯罪法草案二次审议稿第69条的规定，主要的内容调整有分项增加规定了参加境外的黑社会组织，积极参加恶势力组织，为有组织犯罪组织提供资金场所等支持协助便利三类违法行为，删除了违法行为的兜底规定和单位违法行为及处罚的规定。与反有组织犯罪法草案二次审议稿相比，正式通过的反有组织犯罪法第69条，增加了有违法所得的，除依法应当返还被害人的以外，应当予以没收的规定。该条规定在立法过程的内容调整，或许有回应立法需求兼顾不同立法意见 固定司法实践经验等背景， 但将其纳入防治有组织犯罪的整体制度体系考察，就会发现，它的实践价值或许超过立法者的设想或预期。

　　完整理解反有组织犯罪法第69条规定的客观价值，不能孤立地看待该条规制的不法行为，及其明确规定的治安处罚种类，应当分步进行规范体系的考察。而且，相应的规范体系考察，应当先是在治安处罚刑罚二元制裁体系明确具体治安处罚规定的定位，即治安规范与刑法规范的实质关系；而后再将特定的治安规范置于防治有组织犯罪的整体法秩序考察，才能揭示治安规范在防治规范体系的独特功能。

　　我的治安处罚刑罚二元制裁体系，至少具有以下几方面的特点1治安处罚刑罚二元制裁体系的基本制度安排，一方面，将人类社会同面对的广义犯罪纳入二元制裁体系，予以必要的基本的规制；另一方面，又只对刑法规定的狭义犯罪适用刑事追诉程序，仅对广义犯罪的部分社会危害性更严重的行为，在形式和实质上做有罪评价。这样的制度安排，使我的刑事司法能动，不仅在立法上有实体规定作为根据，而且被赋予调整犯罪与违法界限的任，即在二元制裁体系严格限制入罪规模，适度扩大治安管理处罚法或相关行政法调控的范围，在广义犯罪的构成标准稳定不变的情况下，尽可能减少狭义犯罪实际入罪的规模。2治安管理处罚法与刑法属于调整领域相同的法律，具体的治安违法行为和相对应的犯罪，比如，强迫交易违法和强迫交易犯罪，敲诈勒索违法和敲诈勒索犯罪，寻衅滋事违法和寻衅滋事犯罪等，侵犯的客体性质一致，只是对客体的危害程度有所区别。3规制的基本技术，具体的治安违法行为属于基本构成，相对应的具体犯罪属于加重构成，由此形成广义犯罪与狭义犯罪的无缝衔接关系。4治安管理处罚法与刑法，不是一般部门法与刑法的关系，刑法并非治安管理处罚法的保障法，作为制裁手段和适用程序不同的法律，它们的社会治理领域相同社会治理目的相同，而且，治安管理处罚法是刑法的兜底规范。

　　正是在我特有的治安处罚刑罚制裁体系，反有组织犯罪法第69条专门增设了与有组织犯罪相衔接的治安违法行为。这一新增的立法规定，不仅使规制有组织犯罪所涉违法行为的专门规定如反有组织犯罪法第69条的规定和一般规定如治安管理处罚法第26条第46条的规定，构成更加严密的治安规范体系，而且与规制有组织犯罪的刑法规范体系实现了调整领域更完备的无缝衔接。于是，从治安规范与刑法规范的基本关系，可以得出的结论是，规制有组织犯罪所涉违法行为的专门规定和一般规定，都有与刑法规范一样的基本性质，属于惩治有组织犯罪的规范。换言之，反有组织犯罪法第69条设置新的治安规范，补充规定新的治安违法行为，实际就是在治安处罚刑罚二元制裁体系，实质性重新划定治安规范与刑法规范各自调整的范围，使规制特定领域违法与犯罪的规范更加完备，违法与犯罪区分的界限更加明确精准，更方便刑事司法的出罪判断和治安执法对违法行为的认定。正是因为明确提供了涉有组织犯罪行为的出罪制度资源，在这个意义上，可以认为，反有组织犯罪法第69条的规定，就是对刑法既有规范的实质修改。这种刑法修正方式，准确说，这种刑法修正的路径或技术，是我治安处罚刑罚二元制裁体系特有的，却被以往的立法实践所忽视。立法机关以没有在刑法之外规定新的犯罪行为和刑事责任为由，认为反有组织犯罪法没有修改刑法既有规范，就是不重视这种刑法修正方式的表现。这种认为反有组织犯罪法没有修改刑法的观点如果不及时调整，并且允许相应的立法活动继续存在，会对统一刑法典的立法模式形成负面影响，会松动统一刑法典存在的基础。

　　但是，如果将前述相关治安规范仅仅定位为惩治有组织犯罪的规范也是片面的。因为，受到治安处罚的行为，只是违法行为，与刑法明文规定的犯罪有着原则的区别。正是因为这一原则性的区别，在防治有组织犯罪的整体法秩序，治安规范就同时具有另外一种属性，即同时具有防治有组织犯罪的功能。换言之，在防治有组织犯罪的规范体系，与刑法规范只是惩治规范不一样，治安规范理应具有也实际具有惩治有组织犯罪和防治有组织犯罪的双重功能。具体而言，反有组织犯罪法第69条的规定，既是打准打实应当依据的具体制度，又是打早打不可缺少的制度资源。具体适用该条规定，所涉及的违法犯罪构成要素是第1款第2项的恶势力组织，包括恶势力犯罪集团和恶势力团伙；第1款第3项和第2款的有组织犯罪组织，包括黑社会性质组织，境外的黑社会组织恶势力犯罪集团和恶势力团伙；第1款第4项的有组织犯罪活动，第1款第5项的有组织犯罪和有组织犯罪行为，既包括刑法明文规定的犯罪，也包括治安违法行为。总之，只有对该条规定涉及有组织犯罪的构成要素做广义理解，才能使与追究刑事责任紧密衔接的违法行为认定及处罚活动，实质兼顾打准打实和打早打的功能，才能实现新增的治安处罚规定同时作为惩治规范和防治规范的双重功能。

　　概括而言，可以认为，反有组织犯罪法第69条规定的具体内容，尤其是这一治安规范在特定法律体系的实质定位，决定了该条规定具有几方面的实践意义1针对尚不够刑事处罚的涉有组织犯罪的违法行为，专门规定治安规范，与惩治有组织犯罪的既有刑法规范和新增或修改的刑法规范，构建了惩治广义有组织犯罪的治安处罚刑罚制裁体系，使宽严相济刑事政策惩治有组织犯罪的刑事政策，最大限度地转化为具体的法律制度。这是持续提高扫黑除恶法治化规范化专业化水，确保扫黑除恶斗争始终在法治轨道上运行的关键性举措。2惩治有组织犯罪的司法实践表明，在有组织犯罪生成变化的特定时期，包括黑恶势力坐大成势之前的雏形阶段甚至坐大成势之后的延续阶段，黑恶势力总是尽可能在罪与非罪犯罪与违法的边缘领域，寻求不法存在非法发展的条件。这种状况，既与黑恶势力逃避违法惩处犯罪制裁的手段有关，也与治安规范的缺失有关，更与涉有组织犯罪的治安规范与刑法规范没有实现无缝衔接有关。所以，反有组织犯罪法第69条的规定，对构建严密惩治有组织犯罪的法网，以及实施发现在早处置在的有效防治措施，都具有实在的积极意义。3无论是在运动式扫黑除恶，还是在常态化扫黑除恶，坚持法治思维和法治方式，对案件基本性质的认定和对具体违法犯罪行为的定性，做到既不拔高也不降格，确保每一起案件都经得起法律历史和人民的检验，都是办案质量的基本要求。其，拔高认定涉案组织的基本性质如将一般犯罪团伙认定为恶势力团伙，或将恶势力犯罪集团认定为黑社会性质组织，将违法行为拔高认定为犯罪如将寻衅滋事违法认定为寻衅滋事犯罪，是最值得警惕的倾向和做法。客观地讲，相当程度上，这与治安规范缺失，治安规范与刑法规范没有实现无缝衔接有关。所以，反有组织犯罪法第69条的规定，对阻止拔高认定涉黑涉恶案件性质设置了必要的法律屏障。同时，有了这样的治安规范，也可以防止将违法行为降格认定为合法行为或不违法的行为。4有助于解决尚不够刑事处罚的犯罪嫌疑人被告人的法律责任问题。反有组织犯罪法草案第30条和反有组织犯罪法草案二次审议稿第22条都规定对于在有组织犯罪组织起次要辅助作用的组织成员，或者系初犯偶犯的，可以依法从宽处理。但在正式通过之前的反有组织犯罪法草案三次审议稿，该规定就被删除了。于是，正式通过的反有组织犯罪法第22条第2款，就成了对黑恶势力犯罪从严惩治的指引性专款规定。与此有一定关联的是，反有组织犯罪法第33条明确规定，犯罪嫌疑人被告人积极配合有组织犯罪案件的侦查起诉审判等工作的，可以依法从宽处罚，直至酌定不起诉或者免予刑事处罚，同时可以予以行政处罚。显然，如果没有反有组织犯罪法第69条的规定，就无法妥当解决尚不够刑事处罚的犯罪嫌疑人被告人的法律责任问题本应被依法从宽处理的犯罪嫌疑人被告人，或者被拔高从严追究刑事责任，或者被降格不承担本应承担的治安违法责任。前述34项均足以说明，缺少反有组织犯罪法第69条新增的治安规范，适用惩治有组织犯罪的刑法规范，就难以获得应有的法律效果和社会效果。

　　载于江西社会科学2022年第2期

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